Q：第二審的刑度只要不判得比第一審的刑度重，就不會違反不利益變更禁止原則嗎？
A：結怨已久的小鐺家與謝師傅，某日於餐廳相遇，雙方一言不合後，開始大打出手，越打越激烈，謝師傅最後回車上拿出防身用的鋼棍，基於殺死小鐺家的決意攻擊小鐺家的頭部，小當家立刻昏迷，所幸送醫後小鐺家撿回一命。臺北地方法院判決謝師傅為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，判處十年有期徒刑。但是謝師傅上訴二審後，臺灣高等法院發現當初謝師傅在用鋼棍重擊小鐺家頭部後，立刻心生悔意而趕緊開車將小鐺家送醫，但是最後臺灣高等法院仍然判決謝師傅為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，判處十年有期徒刑。
問：臺灣高等法院的判決是否合法？
法院在量刑時，對於行為人的罪責以及刑度加以衡量，兩者必須要相當，才符合罪刑相當原則。而由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審的案件，如果第二審判決所適用的法條與第一審相同，而且其所認定的被告犯罪情節比第一審所認定者還要輕，則除非第一審判決量刑太輕，第二審判決如果仍然維持第一審的宣告刑，其實跟諭知比第一審判決還要重的刑沒有兩樣，第二審法院此時已經違反罪刑相當原則及不利益變更禁止原則。
本案中，謝師傅的殺人未遂罪已經證明，第一審及第二審判決所適用之法條同為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，第一審判決是審酌謝師傅的犯行屬於刑法第25條之普通未遂等情狀而量處有期徒刑十年；但謝師傅上訴第二審後，第二審經審理結果，認為謝師傅應該成立刑法第27條第1項的中止未遂，而非普通未遂，並予撤銷改判。但是依照刑法第25條，普通未遂僅得減輕其刑，而依照刑法第27條第1項，中止未遂應該減輕或免除其刑，臺灣高等法院仍然科處與第一審判決相同的有期徒刑十年，不符合罪刑相當原則及不利益變更禁止原則。
最高法院刑事判決106年度台上字第1923號
刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，則除非第一審判決量刑失輕，第二審判決如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。
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