商標識別性之審查－裝飾圖案或標語
●案情簡介
緣開元盛世文化創意股份有限公司以「滾！BOIL（設計字）」圖樣，向經濟部智慧財產局申請註冊於「商品及服務分類表」第25類「襯衫、T恤」等服飾類商品，及第18類「皮包、手提袋」等配件類商品，經智慧局以系爭商標圖樣使用在第25、18類商品不具識別性為由，予以核駁。開元公司不服，提起行政救濟，最後經智慧財產法院分別於101年3月6日及3月15日，以100年度行商訴字第156號及第155號判決駁回其訴。
●判決見解
此二判決之承審法官有所不同，因此判決理由切入之角度亦稍有差異：
智財法院100年度行商訴字第156號判決之主要論據為，時下常可見流行服飾等商品上，印有各式誇張、戲謔之圖文，如「酷」、「魂」等，故本件經特殊藝術字設計過之「滾！BOIL」指定使用於服飾類商品，僅予人裝飾圖騰或標語之印象，難使相關消費者認識其為商標，故而不具識別性。
智財法院100年度行商訴字第155號判決則提出一個有趣的思考角度，其認為，商標圖樣如含有「動詞」，且標示於通常可用以記載並表彰文字意義之商品上時，對消費者而言，僅會認識該動詞所表彰之本身文字意義，而不會將該動詞視為商品來源之標識【作者按：例如本件「滾！BOIL」標示於衣服上，一般消費者一望僅止於理解其文字本身所含「滾」（走開）或「BOIL」（沸騰）之意思，而不會另外產生其係商標之想法】，故而動詞使用於可以表彰文字意義之載體時，係不具先天識別性。
●案例評析
上開智財法院100年度行商訴字第155號判決嘗試建立一個「『動詞』使用於可以表彰文字意義之載體時，係不具先天識別性」之標準，然而此標準或說其說理是否無疑，殊值探討。
所謂「任意性商標」係指商標圖樣的文字，並非獨創之詞彙，而係含有一般人現所使用且可理解之文字意義，是故不僅「動詞」（如「滾」、「閃」），縱為「形容詞」（如「酷」）或名詞（如「魂」）等，如使用在通常作為文字載體之商品上（例如T恤），均有致消費者僅認知該文字之本身意義，而無法識別其為商標之可能。因此，商標文字所使用之「詞性」本身似非重點。
又所謂「通常作為文字載體之商品」，在現今重視包裝之商業市場，文字彩繪頻繁使用於各式商品上（舉凡機車、電腦等），故似乎任何商品均可以文字裝飾，而作為文字載體，因此，是否係「通常作為文字載體之商品」，似亦非徵結之所在。
本文認為，本件核駁較為合理之理由為，系爭商標經圖形化之設計，且「滾」字亦常見使用於服飾裝飾上，故其整體易使人誤認為裝飾圖案或標語，另自公平競爭角度，亦不宜排除他人在服飾上使用「滾」字之權利。然而值得玩味的是，如果本件圖樣是「未經設計」的「滾！BOIL」或僅「BOIL」一字提出申請，結果是否會有所不同？本文認為任何有意義之文字，均有可能在設計過後作為服飾之裝飾圖案，故如依判決之見，將恐使所有有意義之文字皆無法作為商標。是故本文毋寧主張，任何文字無論其詞性或語言別為何，只要非為商品之特性說明，應該准予指定使用於T恤等商品上而註冊成為商標，如嗣後他人使用相同文字，是否構成商標侵權，應視其是否構成圖樣之近似，以及商標之合理使用（如商標法第36條第1項第1、2款非作為商標使用）加以判斷即可，而似無必要於申請之初即予以否准。
●系爭商標圖樣
