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企業法律兵法(三):法律風險之管理方式

2018-01-17

呂旺積

律師

【企業風險控管及工商諮詢】

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我不祈禱在險惡中得到庇護,讓我祈禱可以勇敢地面對它們;

我不要祈求痛苦停止,讓我祈求我的心可以戰勝它們;

在戰場上我不盼望盟友,而是發現自己的力量。

我不要在不安和恐懼中渴望救助,

讓我祈願我的堅忍可以贏得自由。

《泰戈爾‧採果集》

 

歸納古今中外之兵法精髓,大抵可分下列七項:(一)知己知彼(二)確保主導權與優勢(三)欺敵(四)奇正相合(五)以迂為直(六)兵勢行止(七)變幻與因應。第一項首重知己知彼,接下來就是因應各項變化及預測來決定採行的方式,即以下所稱的管理方法。

 

就法律風險管理而言,「風險確定」則係透過契約條款之合理安排,對法律責任進行適當之分配;「風險減避」係指使企業主了解可能須負擔之法律責任,進而在擬定契約或進行業務經營時避免涉及違反相關法規。接續上篇的脈絡,就個別面向的法律風險我們能做哪些管理呢?

 

(一)法律規範風險:

若能在分析案件事實及相關法律間有存在規定不明確或欠缺規範之情形,於簽訂契約時即應使之明確化,避免後續於訴訟程序中浪費時間爭執該法律規定之內容。對於欠缺規範之事項,並不代表從事該事項即為合法,而宜視情形透過正式或非正式之管道詢問相關主管機關之意見,以減低違法之風險。

 

例如,依《菸酒管理法》第30條之規定,台灣目前仍不能以網路購物的方式買酒。違反規定,可依第55條處1萬元以上5萬元以下罰鍰。雖然政府擬開放之聲音,惟具體開放之內容仍在研議中,因此,企圖跨足此領域之業者雖可對經營之相關配套事宜進行規劃,但仍不應於此時貿然進行營運,否則即有相當高之違法疑慮。

 

(二)契約規劃風險:

於撰擬契約或預備與他方簽訂契約前,應先設想清楚己方之立場與締約所欲達成之目的,並宜由具備各種專業之成員組成契約審核小組,如由業務、財務、會計、法律等專業人士以及公司之經營階層組成團隊,以求兼顧契約之各個面向。此外,宜由專業法律顧問審閱契約是否有漏未規定之事項,所謂「當局者迷、旁觀者清」,自己擬定之契約常有不容易發現的漏洞或解釋上容有疑義之處,透過具備法律專業的第三人來檢視契約,較能從客觀角度發現契約未盡之處。

 

另以台北大巨蛋BOT案為例,北市府和遠雄集團互槓多次,相關新聞可說是紛擾不休,何以兩造間互控違約、揚言解約、僵局難解,很大的原因即為契約規劃風險管理沒有落實。由此可見,透過契約規劃之法律風險管理,雖然短期內必須付出一定之成本,但就長期而言,可簡省或獲取之利益實不容小覷。

 

(三)紛爭解決程序風險:

對於企業而言,應將法律諮詢的相關費用編列為經常性支出,俾整體考量各紛爭解決程序所需進行之時間、支出之費用、結論之終局確定性、後續強制執行可行性等,評估係透過調(和)解、仲裁、訴訟或其他訴訟外紛爭解決機制較為適合解決該紛爭,並在紛爭解決程序開始之前,即先行擬定完整的攻防策略並備妥可能需提出之相關證人與證物,於程序進行中方可從容應對、見招拆招。

 

此外,企業對於業務文件與其他內外部資料,應具有「防衛性」之觀念,並建立有系統的檔案保存與管理機制,以免於紛爭解決程序中無法尋得相關資料,而致雖有支持己方之事由,卻因證據不足而無法取得有利之結果,實屬可惜。

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