石鎮、Bobby、金范周三人間存有合夥關係從事土地買賣，由石鎮負責尋找金源，Bobby、金范周則負責尋找適合標的與買主，但渠等並未訂立書面契約，由於石鎮在取得資金並交付Bobby、金范周後，Bobby、金范周遲遲未將土地買賣事業進行情況告知石鎮，石鎮便邀集Bobby、金范周至咖啡店，討論三人對合夥事務分工以及事業股份成數問題，石鎮為取得渠等間存有合夥關係之證據，於談話同時亦將對話內容予以錄音；嗣後Bobby、金范周依舊未向石鎮告知事業進行，石鎮便向Bobby、金范周提告，主張其退出合夥及請求Bobby、金范周向資金返還，Bobby主張石鎮錄音行為屬違法取證，且涉及違反刑法第315條之1無故竊錄他人非公開之言論，該錄音不得作為證據使用。
問Bobby主張有無理由?
本案例涉及所謂的違法取得之證據，能否當作證據使用的問題？一般談論到違法取證，大多是以國家機關為了偵查犯罪，以違法之方式取得相關證據而言。為了杜絕國家機器違法的行為，刑事訴訟法上存有所謂的證據排除法則，亦即針對違反程序所取得之證據，將其予以排除，不得作為證據使用；然而對於私人違法取證行為，是否也有類似的概念，參照司法實務的見解是採取肯定態度，亦即當私人以違法的手段所取得之證據，實務上同樣會認為不得作為證據使用。
在私人違法取證的手段中，最常見的手法莫過於錄音，亦即藉由錄音方式還原真相，藉此佐證私人所主張的事實。然而，在錄音的同時必然會侵害對話人隱私以及秘密通訊的自由。司法實務對於私人錄音能否作為證據使用，係以刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範作審查。換言之，倘若私人錄音行為符合上開二規定，則無違法行為，該錄音內容自然可以作為證據使用；相對地，若違反上開二規定，則屬違法取證，不得作為證據使用。另，司法實務見解認為若錄音者，為對話之一方，且錄音行為非出於不法目的(如蒐證)，對話之他方秘密通訊自由亦無受侵害可言，不會違反上開二規定，則錄音內容可以當作證據使用。
適用至本案，石鎮係為取得石鎮、Bobby、金范周間存有合夥關係之證據，同時石鎮為對話之一方，參司法實務見解，石鎮之錄音行為並非出於不法之目的，對於其他對於Bobby、金范周而言，渠等之秘密通訊自由並無受侵害之危險，其行為不構成違反刑法第315條之1私人違法取證，該錄音得作為證據使用。
刑法第315條之1
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
通訊保障及監察法第29條
監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：
一、依法律規定而為者。
二、電信事業或郵政機關(構)人員基於提供公共電信或郵政服務之目的，而依有關法令執行者。
三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。
