案例事實
甲向乙購買土地一筆，並給付第一期價款；詎乙竟不履行該買賣契約，甲乃向乙提出履行契約之訴訟，第一審甲敗訴，經上訴第二審，在審理中乙竟將該筆土地販售移轉予丙，並完成登記。甲乃改以給付不能，從新提出訴之聲明，請求乙應給付第一期價款及違約金，則新的訴之聲明，應否先表達廢棄第一審之判決？
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一、甲說：
所謂之「訴之變更」，係指當事人、訴訟標的及訴之聲明等訴之三要素中，只要變更其一，即生「訴之變更」。且在第二審為訴之變更，實質上係在第二審才開始實施第一審之訴訟程序，勢必影響當事人之審級利益，不宜過度放寬。且依民事訴訟法第446條第1項前段規定：訴之變更，非經他造同意，不得為之。如將訴之變更解釋為追加新請求與撤回舊請求之複合體，只要甲所提訴之新請求被法院允許後，其舊請求即視為撤回，完全毋須得到乙之同意，實欠缺實定法上之依據。因甲原來之請求，經第一審判決後，己披上第一審判決之外衣，故甲於第二審改變為新的請求，應視為係甲利用對第一審判決不服程序，而進行訴之改變，僅得將其新的請求視為第一審請求。第二審程序應轉變為「審查第一審判決結論對於『新請求』是否正確」。亦即此時並未改變第二審之上訴程序性質，上訴審僅轉變為「有關第一審判決結果對於新請求而言，是否妥當之審查」。是如果甲在嗣後變更之新請求，被第二審法院認為有理由時，此時第二審判決主文，即應表示「 廢棄第一審判決，就新訴為有理由之判決」。是在書狀新的訴之聲明中，自應先表達廢棄第一審之判決之訴求。
「訴之變更」，係以新的訴之要素取代舊的訴之要素，原有之舊訴，因被取代而不復存在，自不必再予辯論及裁判。但本件之變更，依民事訴訟法第255條第1項第4款：因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。係法律認許之變更，並非撤回捨棄或視為撤回舊訴，並無民事訴訟法第263條視同未起訴之問題。是如果第二審訴之改變結果，導致第一審判決已屬不當者，此時第二審即應依甲之上訴聲明，「先廢棄原第一審判決，再就業已改變之新訴為有理由之判決」。尚不得認原有之舊訴已撤回起訴，第一審已不存在，僅就嗣後改變之訴為判決，書狀自仍應記載廢棄第一審之判決之請求。
二、乙說：
民事訴訟法第446條第1項前段固然規定：訴之變更，非經他造同意，不得為之。惟於但書復規定：但第255條第1項第2至6款情形，不在此限。其中該條項第4款規定：因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。本件甲原提出履行契約之訴之聲明，嗣因乙於訴訟中將買賣標的販售他人，並移轉登記完成，顯然就履行契約部分業已給付不能，另提出給付期款及違約金之訴之聲明，即與民事訴訟法第255條第1項第4款之規定相符，自無庸經他造之同意。且甲以請求乙給付期款及違約金之訴之聲明代替原先之履行契約訴之聲明，顯係甲改以新請求作為審判對象，代替舊請求之主張，而舊請求之訴訟繫屬因此而消滅。亦即於第二審之訴訟繫屬中以他訴代替舊有之訴，且因變更合法，則舊訴已為新訴所替代，第二審法院僅能專就新訴為審判。
如在上訴審為訴之變更，則舊訴部分即應視為撤回，無庸再予裁判，僅須專就新訴為審理即可，自影響第二審判決主文之記載方式，亦即舊訴既然視為撤回，只須就變更之新訴為裁判，是如新請求有理由，則第二審應直接判決變更之新訴勝訴即可，無庸於主文記載「 廢棄原第一審判決，再為已改變之新訴為有理由之判決」。最高法院97年度台上字第61號判決謂：「當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此而失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之訴更為裁判。」即採取此說見解。
律師評析及結論：
民事訴訟法第446條第1項規定：訴之變更，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第255條第1項第4款規定：因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。依上開法條之規定觀察，顯然係以第二審訴之變更，非經他造同意，不得為之為原則，以免損及他造之審級利益。但為貫徹紛爭解決之目的，原訴訟資料之可利用性高及對他造不利之影響較淺等因素，乃明定於民事訴訟法第255第1項第2款至第6款情形，不在此限。是同法第255條第1項第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」之規定，雖屬訴之變更，但不必經他造之同意，甚為明確。且訴之變更包含追加新請求與撤回舊請求之複合行為，且舊請求之訴訟繫屬因撤回而消滅。第二審法院如認甲之訴之變更為合法，即可認原訴業已因撤回而終結，此時第二審法院自應專就新訴裁判，不得就第一審之原訴更為裁判。就是逕認第一審判決業已無效，以第二審判決主文為準。
是本件第二審之判決主文，即採乙說之見解，直接於判決主文記載變更之新訴勝訴即可，無庸於主文記載「 廢棄原第一審判決」之文字，亦與學者之通說及實務之見解相符。則訴狀上訴之聲明，自直接記載新的訴求即可，自不必再請求「 廢棄原第一審判決」。
