●案例事實：
老江湖老先生(下稱:江湖)任職於FREESTYLE公司擔任行政人員，FREESTYLE公司近來因經營狀況欠佳，時常拖欠發薪，江湖忍無可忍遂向FREESTYLE公司寄發存證信函，以FREESTYLE公司違反勞動法令為由終止勞動契約，併請求給付資遣費，又終止契約時江湖尚有5日之特休未休。
問：特休未休工資，是否應計入平均工資？
●法學小教室：
按勞基法之規定，雇主對於工資給付，負有全額給付以及按時給付的義務，蓋工資屬於員工提供勞務之對價，且屬於渠等賴以維生之部分，若未事先取得勞工之同意，自不容雇主恣意剋扣與遲發。因此，若雇主短少或遲發工資給員工，應認為雇主有違反勞動契約或勞工法令的情事。
另，倘雇主確有違反勞動法令之情事，導致勞工權益有受損的危險時，依勞基法之規定，勞工可以不經預告，逕行終止勞動契約。且此時勞動契約的終止係因可歸責於雇主事由所致，勞工得向雇主請求給付資遣費。
關於資遣費之計算，不論依勞基法或是依勞退條例之規定，資遣費的計算基準均係以平均工資作為計算標準。所謂平均工資，係指事由發生當日前六個月內所得薪資總額除以該段期間總日數所得之金額。然，倘勞動契約終止時，勞工尚有未休畢之特別休假，該特休未休之工資，是否應計入平均工資中，對此，行政機關認特休未休工資屬終止契約後所得之工資，得不併入平均工資計算。
適用至本案，FREESTYLE公司遲延給付薪資，江湖得以FREESTYLE公司違反勞工契約，導致其權益受損為由，片面終止勞動契約，併請求FREESTYLE公司給付資遣費。又契約終止時江湖尚有5天特休未請，然該工資屬於契約終止後所得，得不併入計算進平均工資。但江湖得以向FREESTYLE公司請求特休未休的工資。
●法學小辭典：
勞動基準法第2條
本法用辭定義如左：
一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。
二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。
三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。
四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。
五、事業單位：謂適用本法各業僱用勞工從事工作之機構。
六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。
勞動基準法第12條
勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。
勞動基準法第22條
工資之給付，應以法定通用貨幣為之。但基於習慣或業務性質，得於勞動契約內訂明一部以實物給付之。工資之一部以實物給付時，其實物之作價應公平合理，並適合勞工及其家屬之需要。
工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。
勞動基準法第23條
工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，並應提供工資各項目計算方式明細；按件計酬者亦同。
雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。
勞動基準法第38條
勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：
一、六個月以上一年未滿者，三日。
二、一年以上二年未滿者，七日。
三、二年以上三年未滿者，十日。
四、三年以上五年未滿者，每年十四日。
五、五年以上十年未滿者，每年十五日。
六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。
前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。
雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。
勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。
雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。
勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。
中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。
勞工退休金條例第12條
勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。
依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。
選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。
